Regno Unito: un dividendo può costituire frode ai creditori, in violazione della Sezione 423?

Il 6 febbraio 2019 la Corte d’Appello ha emesso una sentenza rigettando l’appello proposto dalla Sequana contro la decisione del Tribunale del 2016, la quale aveva affermato che il pagamento di un dividendo da parte di una società è suscettibile di opposizione ai sensi della Sezione 423 dell’Insolvency Act del 1986 (IA86).
Antefatto: la disputa originaria era connessa a due pagamenti di dividendi, fatti alla Sequana da parte di una sua controllata, la AWA, negli anni 2008 e 2009, che erano stati effettuati al fine di assolvere un debito intrasocietario della AWA nei confronti della Sequana. La British American Tobacco (BAT) (attraverso la sua società veicolo, BTI) aveva intentato un’azione avverso il pagamento di tali dividendi, in quanto riteneva che AWA, di conseguenza, non sarebbe stata in grado di far fronte al notevole costo di pulizia del danno ambientale negli Stati Uniti, che la BAT e la AWA erano state condannate a pagare (e per la quale la BAT beneficiava di un’indennità da parte della AWA).
La Corte riteneva che il dividendo del 2009 equivalesse ad una transazione iscritta ad un valore di mercato inferiore (transaction at an undervalue), con l’evidente proposito di sottrarre beni al potenziale creditore della AWA, la BTA. Veniva emessa la sentenza contro la Sequana per la violazione della Sezione 423 dell’IA86 e (a seguito dell’ulteriore audizione durata due giorni del gennaio 2017) la stessa veniva obbligata al pagamento di una somma nei confronti della BTI, fino a concorrenza dell’importo del dividendo, da applicarsi nel rispetto dei costi di pulizia ambientale.
L’appello
La Sequana appellava la sentenza che aveva ritenuto che il dividendo del 2009 fosse stato pagato in violazione della Sezione 423 IA86, sostenendo come un dividendo non costituisse operazione commerciale inferiore al valore di mercato. La Corte d’Appello rigettava il gravame della Sequana motivandolo come segue:

  1. La formulazione della s423 (1) IA86 non preclude la sua applicazione ai pagamenti di dividendi. Un dividendo non è un regalo (perché è legalmente e commercialmente un utile sul capitale investito) ma è una transazione a titolo gratuito. Ciò comporta il pagamento di denaro effettivamente posseduto da una società ai suoi azionisti, per i quali la compagnia non riceve corrispettivi.
  2. Non c’era motivo per leggere la s423 in conformità alla Parte 23 del Companies Act 2006. La sezione 423 è suscettibile di applicazione ai dividendi versati altrimenti leciti conformemente alla Part 23. In ogni caso, il pagamento di un dividendo era ricompreso nell’ambito della sezione 423 (1) anche se non si può dire che costituisca un contratto od un accordo tra la società e gli azionisti.
  3. Il giudice del Tribunale ha tratto la chiara conclusione che i requisiti della s 423 (3) erano stati soddisfatti, ovvero, la transazione era stata conclusa con l’obiettivo di porre il patrimonio al di fuori della portata di potenziali creditori o comunque in pregiudizio dei loro interessi.
    Le implicazioni pratiche della sentenza
    Un dividendo che, a prima vista, non è illegale o non è pagato in violazione di un obbligo fiduciario, è suscettibile di essere impugnato quale operazione in frode ai creditori ai sensi della sezione 423 IA86. Il direttore e i suoi consulenti dovrebbero, dunque, essere prudenti nel corrispondere dividendi in circostanze nelle quali possono avere sopravvenienze passive a lungo termine, in particolare quando vengono eseguiti in contesti di ristrutturazione o riorganizzazione aziendale.
    Per contro, il fatto che il pagamento di un dividendo possa essere oggetto di contestazioni in base alla Sezione 423 IA86, costituisce una potenziale arma degli avvocati. Presumibilmente, un dividendo può anche costituire una potenziale transazione al di sotto del valore di mercato per un ricorso da parte di un amministratore (o liquidatore) ai sensi della Sezione 238 IA86.
    La Sequana ha dichiarato che intende proporre appello innanzi alla Corte Suprema pertanto, questa potrebbe non essere l’ultima parola sulla controversia.

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